晚清中国社会内部的矛盾和危机虽早已存在,但引发中国社会发生结构性变动的直接动力无疑是西方的冲击。
而罗马法学家们最初的作为是,把这价值当成人类文明的结晶揉和到罗马法中。除上述五种理解外,还有一个个别的例外见解,那就是乌尔比安的见解,他认为,自然法是自然界教给一切动物的法律,因为这种法律不是人类所特有的,而是一切动物所特有的……。
在希腊,它含有平均或按比例分配的意思,表示在公民之间平等施行民事法律,纵使公民这个阶级的人数是非常有限的。立法可由立法者肆意改变,而谁也改变不了法的最高准则。何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988年3月第1版,第1页。[5]参阅Edward S.Corwin,The‘Higher LawBackground of American Constitutional law,Harvard Law Rev.Vol.XLII,No.2,Dec.1928,and Concluded in 42 Hav.L.P.365—409。罗马法学家想做的是根据自然法建立一种正义的秩序,这种秩序能给予每个人他应得的部分[23]。
笔者想反复强调它是重要的核心因素。的确我们看到,除人而外,其他一切动物都视为同样知道这种法则。有大量史实证明,法律至上,国王也在法律之下这样的信念是在那时开始形成的[34]。
也许后人无法想象或不相信奴隶制是由人的怜悯心而产生的,流行于古典时代世界的一种现实作法[19],它的合理根据规定在万民法中。西塞罗不仅是位政治家,而且还是个雄辩家。罗马法传入后世为后来西欧大陆国家相继继受的,也正是这部欧洲史上第一部较为系统完备的民法典,而且,现今所谓罗马法学的对象和依据,主要系指《民法大全》[7]。[34]参见上揭书,第251页。
因此,正义否认为了一些人分享更大利益而削夺另一些人的自,由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。因此,可以有理由说,虽然优士丁尼的《法学阶梯》成书于公元六世纪。
本文以《法学阶梯》为基本的考察对象的第三个原因,笔者坦白地承认是迫于技术上资料有限的缘故。后者包括着外国人,在某种情况下,并且包括奴隶。它认为根据自然法,一切人是生而自由的。优士丁尼的《法学阶梯》是优士丁尼在位期间于公元530年责令特里波尼安以及另外两位著名的法学家编写的。
[33]换言之,法律是被找到的、被宣布的。法学家把哲学注入了法律,但不意味着他也是哲学家。事实上,这种以推行法律来达到政治目的统治方式是法制而不是法治。那么,罗马法何以征服世界,而且是最为持久的征服呢?这个问题则需要学者们来解答了。
这在当时已经成为不言而喻的常识。一切人都是平等的,即使人们在地位、天赋和财富等方面不可避免地存在差别,但人人至少都有要求维护人的尊严的起码权利,正义要求法律应当认可这些权利并保护这些权利。
它提出用为公众服务、人道,同情和仁慈等理想以取代自足。然而,在西塞罗之前的早期法学家的著作里,却没有将法律作这种区分。
此后,由于日耳曼人的入侵,蛮族法几乎要取代罗马法。它放弃了智者的理想社会和日常社会关系之间的对立。相对于实定法而言,正义是最高的准则。事实证明,后来的民法典,例如《法国民法典》无论是从体例结构或内容上皆以《法学阶梯》为模式。如此看来,学者们几乎一致的观点认为,是自然法这一哲学观念影响了罗马法的形成,而罗马法主要依靠自然法的思想力量且持久地征服了世界。这种制度是在人类社会初始时期几乎共同经历过的一段历史事实。
珀尼西厄斯认为,凡人皆有天赋的理性,是生而平等的,为了人的平等、自由和尊严,每人必须享有基本人权。 上篇 自然法如何被嵌入了罗马法 但凡对罗马法有常识性了解的人,无不熟知德国法学家耶林说过的那句名言:罗马曾三次征服世界。
[21]这个基本的假设被后人冠之为不言而喻的真理一那就是:人是生而平等的,每个人都有追求生命、自由、财产和幸福的自然权利——法律的一切具体规定都必须以此为最高原则。[10] 前面已有叙述,斯多葛派哲学是公元前三世纪希腊人芝诺创立的,具体地说它是伟大的雅典学中的第四个,也是最后一个学派,但在雅典它一直无甚起色,而直到公元二世纪由珀尼西厄斯带到罗马后,才有长足的发展。
这种法治观念与罗马法哲学传统里的法治观念完全相反。它反映了古人们对于自然茫然无知的迷信,对于自己不得不受制于的自然生命规律的崇拜。
它朴实而又合乎情理,反对矫揉造作和横行霸道。第二、对于理性的虔诚崇拜 前述,已经说明,古典时代罗马人的理性观念是古朴的。而罗马人事实上还是拿正义原则对个别的事实行为进行批判、改造或否定。当时,布莱克顿在他的《论英国的法律与习俗》(De legibus et consuetudinibus Anglaie)里,表达了这种普遍性的信念: ……国王本人不应受制于任何人,但他却应受上帝和法律的约束,因为造成国王的是法律。
一切法律则都必须服从那最高的原则——超于法律的信条。尽管罗马人的正义观不具备罗尔斯那样的彻底性,然而他们在个别事实上寻求正义的衡平原则却没有丧失正义的中心思想:法律服从正义。
把社会建立在罗马法的基础上,把它作为榜样,岂非远离上帝的意志,岂非在损害爱德,在对爱德一无所知中寻求正义?阿奎那排除了这种批评。正义的准则是神圣的,只有上帝知道。
[25]引自约翰·罗尔斯:《正义论》,中译本。Pomoonius在《学说汇纂》(1、2、2、39)中提到M.Brutilius,Manius Manilius以及P.Mucius Scaevola时,把他们当成民法研究的创始人。
不会今天是一种规则,而明天又是另一种规则。以后则为成文法时期[6]。[11]参阅爱·麦·伯恩斯,菲·李·拉尔夫:《世界文明史》(第一卷),中译本,罗经国等译,商务印书馆,1990年,北京版,第313—314页。例如,罗马法黄金时代的伟大法学家安托宁·凯撒就是从这门哲学中取得一种生活规则的最著名的门徒。
斯多葛派自然法哲学无疑也是这样,而且从罗马法的最深层结构上影响了法律主题精神的形成。他们共同努力,试图把平等的观念植于罗马法中,从而尽量使实定法与自然法相适应。
他指出基督教以前的哲学,以理性为基础,在很大程度上符合上帝的意志,从而因圣托马斯的教诲,恢复罗马法学习研究的最后一道障碍而得以消除[36]。[2]哲学史学家罗素则认为,以斯多葛派为代表的自然法学说是一种在罗马帝国不可能彻底实现的理想,但它却影响了立法,特别是改善了妇女与奴隶的地位。
其中,在《十二表法》制定前(B.C.451)是习惯法时期。[41] 这个秩序之所以能得到恒长的保障,是因为在它之上有一个根据由自然法而推导出的基本人的政治理想而制定的宪法,在这宪法之中,政府的权力,立法机构的权力必须加以限制。